"По свету ходит чудовищное количество лживых домыслов, а самое страшное, что половина из них — чистая правда"
С интересом прочитал переводы эксперта За-Строй.РФ Изумлённого Чиновника о подготовке строительных кадров в различных странах, а также о борьбе с коррупцией в важнейшей отрасли за рубежом. И хочу предложить читателям сайта свой обзор иностранных источников о влиянии новой коронавирусной инфекции на строительных сектор.
Экономическое влияние COVID-19, нового коронавируса, объявленного Всемирной организацией здравоохранения пандемией, был охарактеризован Организацией экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) как «самая большая опасность со времён финансового кризиса» для мировой экономики. В отличие от предыдущих глобальных кризисов в области здравоохранения, вспышка COVID-19 имеет немедленные и далеко идущие последствия, потому что мировая экономика сейчас более взаимосвязана, чем когда-либо. Рост объёма производства значительно замедлился, и последствия ощущаются во всём мире.
Строительный сектор сталкивается с особыми проблемами при решении как медицинских, так и экономических проблем, связанных с COVID-19.
1. Сектор, как правило, работает с относительно низкой рентабельностью, но требует значительных ресурсов для продолжения работ как с точки зрения материалов, так и рабочей силы. Следовательно, любое воздействие на движение рабочей силы и цепочки поставок быстро вызовет финансовое давление. Точно так же риск того, что рабочим на площадке придётся самоизолироваться на 14 дней или более, может задержать и нарушить ход работ.
2. Хотя в большинстве контрактов делается попытка распределить риск между сторонами в отношении определённых событий, масштабы COVID-19 беспрецедентны и вряд ли могли рассматриваться сторонами во время заключения их контрактов.
Эти факторы означают, что участники отрасли должны активно управлять как рисками для здоровья, так и экономическими рисками, с которыми они сталкиваются в разных юрисдикциях с разными правовыми режимами на повседневной основе. Это потребует тщательного анализа распределения договорных рисков и прав, строгого соблюдения процедурных требований (договорных уведомлений и тому подобное) и понимания правовой базы, регулирующей сам договор. Также важно иметь в виду законы той юрисдикции, в которой выполняются работы или услуги, особенно если существуют концепции гражданского права (например, финансовые затруднения), по которым стороны не могут заключить договор.
Рассмотрим некоторые из этих проблем со ссылкой на три распространённых стандартных контракта формы: контракт на проектирование и строительство JCT 2016 (JCT), контракт на проектирование и строительство NEC4 (NEC) и Красную книгу FIDIC (2017) (FIDIC). Уделим особое внимание возможности невыполнения требований контракта и потенциальному возмещению дополнительных затрат времени и средств, а также практическим последствиям для управления рисками и другим коммерческим соображениям. Многое будет зависеть от конкретных условий соответствующих строительных контрактов, и не исключено, что COVID-19 может быть использован в качестве предлога для решения всевозможных проблем в проекте. Поэтому при рассмотрении любых прав по закону или в соответствии с условиями контракта важно тщательно рассмотреть вопросы причинно-следственной связи, включая уже существующие проблемы, которые означают, что влияние COVID-19 не так серьёзно, как можно было бы утверждать.
Возможное влияние COVID-19 на контракты на строительство может варьироваться от задержек и сбоев, перерасхода средств, изменения объёма или графика работ (вариации) до полного прекращения выполнения работ в более серьезных обстоятельствах (которые могут привести к приостановке или прекращению действия права).
Существует несколько способов распределения этих рисков в строительных контрактах, и в некоторых случаях и юрисдикциях общий закон может дополнять условия самого контракта. Ниже обсудим два общих способа распределения риска производительности – форс-мажор и разочарование – прежде, чем рассматривать время и затраты в рамках контрактов стандартной формы, на которые может повлиять COVID-19.
В юрисдикциях общего права форс-мажорные обстоятельства не возникают по закону, но большинство строительных контрактов содержат положения о форс-мажорных обстоятельствах. Таким образом, права сторон будут зависеть от конкретной формулировки договора. Часто в положениях о форс-мажорных обстоятельствах указываются события, вызывающие форс-мажор, требования к уведомлению о событиях и последствия, вытекающие из форс-мажорных обстоятельств.
Иная позиция в тех многих юрисдикциях гражданского права, где материально-правовое регулирование соглашения может предусматривать форс-мажор. Опять же, объем и действие этих законов о форс-мажорных обстоятельствах будет зависеть от их конкретной формулировки.
1. Например, в Гражданском кодексе Франции форс-мажор наступает, когда не зависящее от сторон событие, которое нельзя было разумно предвидеть во время заключения договора и последствий которого нельзя было избежать с помощью соответствующих мер, препятствует выполнению своих обязательств. Форс-мажор обеспечивает защиту от иска о возмещении ущерба против стороны, которая не может выполнить свои обязательства. Во французском законодательстве проводится различие между (i) невозможностью выполнения обязательств вообще и (ii) контрактом, который может быть исполнен, но более не является экономически жизнеспособным. Форс-мажор возможен только в первом случае и, следовательно, в этом отношении более узок, чем доктрина разочарования в английском праве.
2. Между французским законодательством и гражданскими кодексами Ближнего Востока есть много общего. На кодексы Ближнего Востока сильно влияет Гражданский кодекс Египта, который, в свою очередь, основан на Гражданском кодексе Франции. А в Объединённых Арабских Эмиратах статья 273 Гражданского кодекса ОАЭ предусматривает, что в случае возникновения форс-мажорных обстоятельств и невозможности выполнения контракта соответствующее обязательство прекращается. В случае полной невозможности исполнения контракта, контракт будет автоматически расторгнут. В случае частичной невозможности исполнения та часть договора, которую невозможно выполнить, аннулируется.
Согласно контракту JCT, форс-мажор упоминается в пункте 2.26.14, но не определяется. В широком смысле, это относится к событию, которое стороны не могут разумно предусмотреть при подписании контракта и которое находится вне разумного контроля стороны, стремящейся полагаться на это положение.
Применительно ко многим контрактам по английскому праву – «Форс-мажор. Эти термины используются в отношении всех обстоятельств, которые не зависят от воли человека и которые не в его власти контролировать... таким образом, война, наводнения и эпидемии являются случаями форс-мажорных обстоятельств; было даже решено, что забастовка рабочих представляет собой случай форс-мажора».
Однако нет сообщений о случаях, касающихся значения форс-мажора в контракте JCT, и вопрос о том, является ли COVID-19 форс-мажорным событием, необходимо будет оценивать по существу в каждом случае.
Другой важный фактор, который следует учитывать при такой фактической оценке, – это то, сократил ли подрядчик любую задержку. Подрядчик обязан немедленно уведомить работодателя о существенных обстоятельствах, которые могут вызвать задержку, и должно быть отмечено, что форс-мажорные обстоятельства не являются «Актуальным вопросом» (например, для форс-мажорных обстоятельств может потребоваться только дополнительное время, а не потери и расходы). Любая из сторон может расторгнуть договор, уведомив об этом, если приостановка действия из-за форс-мажорных обстоятельств продолжается более двух месяцев в соответствии с пунктом 8.11.1.1 JCT.
В контракте NEC нет явной оговорки о форс-мажоре, но механизм «компенсационного случая» в пункте 60.19 действует как де-факто оговорка о форс-мажоре, поскольку он может дать подрядчику право на дополнительное время и расходы, если COVID-19 повлияет на работы. Этот механизм обсуждается ниже.
У клиента также есть возможность прекратить обязательство подрядчика по предоставлению работ, если форс-мажор помешает завершению работ или, по прогнозам, задержит его более чем на тринадцать недель (пункт 91.7 NEC).
В соответствии с контрактом FIDIC (пункт 18):
1. Форс-мажор рассматривается как «исключительное событие», которое: «(i) находится вне контроля Стороны; (ii) Сторона не могла обоснованно выступить против до заключения Контракта; (iii) в случае, если бы такой вопрос возник, такая Сторона не могла бы разумно его избежать или преодолеть; и (iv) не имеет существенного отношения к другой стороне». Хотя болезни или пандемии не включены в неполный список потенциальных «исключительных событий», подрядчики могут утверждать, что COVID-19 соответствует этому широкому определению.
2. Стороны будут иметь право на продление срока при условии, что они не могут выполнить какие-либо обязательства по контракту из-за «исключительного события». Это подчёркивает важность правильного анализа причин и следствий, чтобы избежать воздействия COVID-19, используемого для маскировки ряда других недостатков.
3. Для получения помощи стороны должны предоставить уведомление за 14 дней. Их право на помощь будет зависеть от их обязанности минимизировать любые задержки.
4. Форс-мажор обычно даёт право только на продление времени, а не на дополнительные расходы. При определённых обстоятельствах расходы также могут быть возмещены, но вряд ли они будут применяться к COVID-19 (война, терроризм, забастовки и так далее).
5. Любая из сторон может расторгнуть договор, если «Исключительное событие» вызывает задержку в 84 непрерывных дня или несколько задержек, общая сумма которых превышает 140 дней.
Пункт 18.6 контракта FIDIC также даёт право любой из сторон направить уведомление о прекращении действия, если какое-либо событие возникает вне контроля сторон, которое делает невозможным или незаконным выполнение их договорных обязательств, и стороны не могут согласовать поправку к контракту. Это может быть актуально, но во многих случаях любое воздействие COVID-19 должно быть устранено с помощью режима «исключительных событий» без обращения к пункту 18.6.
Разочарование (Frustration – чувство огорчения или раздражения, особенно из-за неспособности что-то изменить или чего-то добиться).
Если контракт становится физически или коммерчески невозможным для исполнения, может применяться доктрина фрустрации (разочарования) общего права для автоматического освобождения сторон от их обязательств. Однако порог разочарования по общему праву обычно будет значительно выше порога форс-мажора по строительному контракту, и английские суды неоднократно давали сферу применения доктрины разочарования в узком толковании. Однако существует ограниченное количество дел из других юрисдикций общего права, в которых суды установили, что контракты на строительство соответствуют понятию «разочарование».
Разочарование также менее вероятно, если контракты содержат положение о форс-мажорных обстоятельствах, в котором рассматриваются сценарии, которые могут возникнуть в результате COVID-19. На практике доктрина разочарования может применяться только в самых крайних обстоятельствах и когда в соответствующем строительном контракте нет обычных механизмов для урегулирования этих обстоятельств.
Некоторые гражданские кодексы не позволяют сторонам исключать определённые права, и, следовательно, для проектов, базирующихся в этих странах, необходимо будет учитывать местное законодательство, даже если права по контракту ограничивают возможность стороны требовать судебной защиты.
Примером может служить статья 249 Гражданского кодекса ОАЭ. Он предусматривает, что если возникают исключительные обстоятельства, в результате которых исполнение договорного обязательства, даже если оно не является невозможным, становится репрессивным и угрожает соответствующей стороне серьёзными потерями, то судье (или арбитражному суду) разрешено снижать репрессивные обязательства до разумного уровня. Аналогичные положения о трудностях применяются в других юрисдикциях гражданского права.
Согласно контракту FIDIC, пункт 18 будет предоставлять права подрядчику только в том случае, если исполнение будет предотвращено, и оно не касается обстоятельств, при которых сторона может продолжать выполнять свои обязательства, но при это могут возникнуть финансовые трудности. Однако местное законодательство может вмешаться, чтобы помочь в этих обстоятельствах.
Отраслевые участники будут лучше знакомы с распределением рисков по времени и затратам по своим контрактам и с работой соответствующих механизмов. Там, где выполнение контрактов всё ещё возможно, несмотря на COVID-19, вирус всё ещё может иметь временные и финансовые последствия, которые необходимо будет оценить и распределить между сторонами.
По контракту JCT подрядчик имеет право на продление времени, если завершение работ или секции может быть отложено после соответствующей даты завершения из-за «исключительного события». Список «исключительных событий» не включает явным образом глобальные вспышки вируса, такие как COVID-19. Как упоминалось выше, форс-мажор указан как «исключительное событие», поэтому подрядчик может потребовать дополнительное время в отношении задержек, вызванных COVID-19, с учётом фактической оценки и факторов смягчения.
Помимо форс-мажорных обстоятельств, «исключительные события» включают «осуществление правительством Соединённого Королевства после базовой даты… любых установленных законом полномочий… которые напрямую влияют на выполнение работ». Если правительство Соединённого Королевства осуществляет законные полномочия (например, изменение закона) после базовой даты для контроля над вирусом, и это задерживает работу подрядчика, то это может служить основанием для продления срока. Изменения в законодательстве не указаны как «исключительное событие», чтобы подрядчик не мог требовать дополнительных убытков и понесённых расходов.
Согласно контракту NEC, дополнительное время и деньги не рассматриваются отдельно, а вместо этого оцениваются вместе как «компенсационное событие». Существует ряд потенциальных компенсационных событий, которые могут возникнуть в результате COVID-19, в том числе компенсационные случаи, когда клиент не может предоставить что-либо вовремя. В частности, пункт 60.19 предусматривает, что событие компенсации будет иметь место, когда произойдёт событие, которое:
Это положение может дать подрядчику право на дополнительное время и (или) деньги в результате воздействия COVID-19 на работы в случае, например, необходимости самоизоляции значительной части рабочей силы или отсутствия материалов в результате нехватки, вызванной вирусом.
Правительственное законодательство может быть компенсационным мероприятием только в том случае, если был выбран вариант X2 (изменения в законе). В таком случае изменение законодательства страны, в которой расположен объект, будет являться компенсационным мероприятием, если оно произойдёт после даты заключения контракта.
Пункт 61.3 устанавливает строгий 8-недельный период времени для подрядчика, чтобы уведомить руководителя проекта о событии компенсации, в противном случае требование компенсации будет недействительным. Это следует учитывать наряду с постоянным обязательством подрядчика заблаговременно предупреждать о вопросах, которые могут привести к увеличению цен, задержке завершения или ключевой даты, или ухудшить качество выполняемых работ (пункт 15.1). Если менеджер проекта решит, что подрядчик не дал раннего предупреждения, которое он мог бы сделать, менеджер проекта оценит компенсационное событие, как если бы он получил раннее предупреждение, тем самым частично или, возможно, полностью сократив размер компенсационного события (пункт 63.7).
По контракту FIDIC подрядчики имеют право на продление срока для задержек, вызванных «непредвиденной нехваткой персонала или товаров… вызванной эпидемией или действиями правительства», а также непредвиденными задержками, вызванными властями.
Вполне вероятно, что COVID-19 может задействовать одно или оба этих права. Что касается возмещения как времени, так и затрат, предложения «варианты» и «оптимизация стоимости» могут быть представлены соответствующими сторонами для изменения работ, если возникнут непредвиденные обстоятельства, при этом изменения в законодательстве также дают право на получение времени и затрат (включая изменения разрешений и лицензий). В ограниченных обстоятельствах также могут быть сделаны поправки на необходимость увеличения численности рабочей силы, товаров и других затрат на работы.
Помимо понимания распределения рисков, связанных с COVID-19, в законодательстве и в их контрактах, важно, чтобы участники отрасли рассмотрели практические и коммерческие вопросы, которые могут наилучшим образом помочь им в решении как медицинских, так и экономических проблем.
Коммуникация между сторонами, правительствами и сотрудниками является важной частью обеспечения выполнения самых современных мер по охране труда и технике безопасности. С юридической и договорной точек зрения, коммуникация требует знания и соблюдения правительственных распоряжений как можно скорее и обеспечения своевременного представления договорных уведомлений с необходимой подтверждающей информацией. Каждое из положений о приостановлении, прекращении, изменении и продлении сроков, упомянутых выше, требует уведомления, и стороны рискуют потерять свои договорные права, если положения об уведомлении не будут соблюдены.
В связи с этим во времена значительной неопределённости договаривающиеся стороны обычно ищут пути решения этой неопределённости за пределами своих контрактов. Например, соглашения о «замораживании» могут быть реализованы для сохранения позиций сторон и прекращения отсчёта времени для уведомлений о контрактах, чтобы в противном случае они могли сосредоточить свои усилия на решении более насущных медицинских и экономических проблем, если это необходимо. В противном случае вместо того, чтобы предъявлять договорные требования, стороны могут посчитать, что предпочтительнее изменить их договорные условия, чтобы справиться со значительным изменением обстоятельств, которые могут представлять такие инциденты, как COVID-19. В любом случае следует внимательно рассмотреть вопрос об изменении или заключении новых коммерческих сделок, пока глобальные перспективы остаются неопределенными.
Хранение документов и ведение записей обычно важно для строительных проектов, поскольку они обеспечивают одновременные записи о том, что на самом деле происходило в любой момент в течение проекта. Хранение записей, вероятно, будет иметь решающее значение в отношении воздействия COVID-19, чтобы обеспечить надлежащий анализ событий и сроков в случае возникновения спора в будущем. Например, в результате COVID-19 срочные работы могут проводиться по проектам, которые изначально не были предусмотрены или не входили в объём работ подрядчика (например, дополнительная уборка). Подробные записи таких решений будут полезны, если в будущем потребуется реконструкция событий.
Также важно проводить различие между существующими контрактами и контрактами, по которым в настоящее время ведутся переговоры. Как упоминалось выше, применимость положения о форс-мажоре может зависеть от того, было ли конкретное обстоятельство непредвиденным во время заключения контракта. Сейчас ясно, что будущие последствия COVID-19 предсказуемы, так что теперь может быть невозможно предъявить иск о форс-мажоре после заключения контрактов, по которым в настоящее время ведутся переговоры.
Отсюда следует, что может возникнуть необходимость в явном рассмотрении потенциальных будущих последствий COVID-19 в любых контрактах, которые заключаются, пока глобальные перспективы остаются неопределенными. Например, глобальная строительная группа Ashurst уже получила инструкции от сторон, требующие, чтобы их контракты предусматривали продление срока, если задержки вызваны вирусом.
Наконец, важным фактором является страхование. Сторонам следует проверить свои страховые полисы, чтобы узнать, покрываются ли сбои и задержки, которые могут быть вызваны COVID-19. Примечательно, что несколько крупных страховщиков уже подтвердили, что их полисы по прерыванию бизнеса не будут выплачивать компенсацию за COVID-19, если он не указан специально в условиях полиса (то есть не существует общего класса заболеваний, подлежащих уведомлению, по которым страхователи могут требовать выплаты).
При полном и/или частичном копировании данного материала, для последующего размещения его на стороннем ресурсе, обратная, индексируемая ссылка на источник обязательна!
12.10.20 в 10:07
Все вопросы по COVID-19 и форс-мажоре будут решаться в суде, где и будет дана правовая оценка происходящему.
Есть такое понятие как судебная практика. Вот это ещё придётся наработать и сломать ни одно копьё.
У меня вопрос только один, правда риторический: когда это всё закончится?...
Страховщики себя не обманут.
Может ли КФ ОДО пострадать в связи со срывами сроков по условиям договора? Чувствую юристам СРО необходимо будет подключаться как третьей стороне к любым вопросам возникающим на этом фоне.
Перчатки маски и социальная дистанция уже делают строительство мало эффективным.
Да, уж... Работы нам прибавилось... И, думаю, что будет ещё больше после нового года.