Форс-мажор для госзакупок

Юристы банка «Тинькофф» поделились своими советами для участников госзакупок. И, в частности, попробовали разобраться в волнующем сегодня многих вопросе – что делать если бизнес-процессы останавливаются в условиях распространения коронавируса? Проблема эта сегодня в полный рост поднимается перед многими членами СРО.

Одно из правил госзакупок: не выполнил условия контракта – лишаешься денег, попадаешь в чёрный список и больше не участвуешь в гостендерах. Из-за пандемии власти ввели ограничения на работу. Например, запретили проводить городские мероприятия, а значит, и контракт на праздник нельзя выполнить. И, по идее, это тоже нарушение условий госзакупки.

С 1 апреля 2020 года в закон о госзакупках 44-ФЗ внесли изменения. Он помогает избегать санкций, если контракты срываются из-за пандемии. Как именно всё будет работать на практике, пока неизвестно, кое-что уже проясняется.

При обычном режиме работы, если исполнитель срывает контракт, заказчик вправе:

1. Начислить неустойку – это пени и штрафы.

2. Не вернуть обеспечение. Если исполнитель обеспечивал исполнение контракта своими деньгами, заказчик получает их. Если банковской гарантией, заказчик потребует у банка выплатить компенсацию – сумму, которая указана в банковской гарантии. Это называется «вскрытие гарантии». Потом исполнителю всё равно придётся платить, только уже банку.

3. Внести в реестр недобросовестных поставщиков – чёрный список. По сути, это запрет на участие в госзакупках: заказчики считают таких исполнителей ненадёжными. Поэтому практически в каждом тендере есть условие – нельзя участвовать тем, кто в чёрном списке.

Чтобы бизнес не рисковал из-за ограничительных мер, 1 апреля 2020 года Правительство РФ внесло поправки в 44-ФЗ. В законе есть несколько изменений. Наиболее интересны изменения в форс-мажоре.

Власть признала, что ограничительные меры, которые ввели из-за пандемии, считаются форс-мажором. Если контракт срывается из-за таких мер, исполнитель вправе ссылаться на форс-мажор.

Что это значит на практике. Если у вас форс-мажор:

1. Заказчик должен списать начисленные штрафы и пени. Сколько списывать и в каком порядке – описывает постановление № 783.

2. Заказчик не должен забирать обеспечение – ни деньги со счёта, ни с банковской гарантии.

3. Заказчик не должен вносить исполнителя в реестр недобросовестных поставщиков.

4. Поставщик вправе попросить пересмотреть условия выполнения контракта, а заказчик вправе их обсудить и принять. Раньше для этого нужно было объявлять новый тендер, но до конца 2020 года этого можно не делать.

Благодаря форс-мажору исполнитель может избежать штрафа и чёрного списка. Но есть нюансы.

На форс-мажор нельзя списывать предпринимательские риски – то есть всё, что бизнес может заранее предположить и подготовиться к последствиям.

Форс-мажором не считается:

• Изменение валютного курса, например, если закупка в долларах, и теперь товар стоит в два раза дороже. А таких денег уже нет.
• Нехватка денег у исполнителя из-за сокращения спроса, кассового разрыва, повышения платы за аренду, роста налогов, кредитов, финансово-экономического кризиса.
• Если подвели подрядчики, например, внезапно завысили цену, отказались продавать товар, обанкротились, просто исчезли с радаров и не выходят на связь. Исключение — только если партнёр подвёл из-за форс-мажора.
• Собственная оплошность. Например, забыли вовремя заказать зал, а он теперь занят или закрыт на ремонт.

Поправки в 44-ФЗ заработали с 1 апреля, но использовать форс-мажор можно для более ранних закупок.

С какой даты использовать форс-мажор. Срок зависит от даты, когда власти ввели ограничительные меры, которые прямо влияют на контракт.

Например, исполнитель закупается в конкретном городе за рубежом, где карантин ввели с 20 февраля, и подрядчик не может отправить заказ. В таком случае можно использовать форс-мажор с 20 февраля.

Кто определяет дату. Срок определяется только по официальным документам – это указы и распоряжения региональных или федеральных властей. Например, документы для Москвы смотрите на сайте правительства Москвы.

Когда перестаёт действовать. Порядок такой же: как только власти опубликовали документы, что ограничительные меры сняты, форс-мажор нельзя использовать.

Что нужно делать.

Для использования форс-мажора есть своя последовательность действий:

1. Прислать заказчику уведомление о форс-мажоре.

2. Обсудить с заказчиком новые условия и решить, что делать с контрактом.

3. Собрать доказательства о форс-мажоре. Если получается, можно сделать вместе с уведомлением. Если нет, делайте на этом этапе.

4. Если заказчик согласен на новые условия контракта, дождаться, пока он их согласует с органами.

Каждый этап сам по себе достаточно непрост и содержит массу подводных камней. Например, что касается доказательств форс-мажора, то официального списка, что подходит для обоснования, а что нет, не существует. Поэтому предпринимателю необходим индивидуальный подход под каждый контракт. Принцип такой — показать, что именно ограничительные меры из-за пандемии нарушили планы.

Вот, что подходит для доказательств.

1. Названия и отсылки к официальным документам, которые вводят режим самоизоляции, повышенной готовности, чрезвычайного положения и ограничений в работе в России. Документы публикует региональная или федеральная власть. Официальные документы есть на сайтах администрации. Нужна ссылка на документ, а не новость из СМИ или другого источника.

2. Документы по сделке, которые обосновывают форс-мажор. Они зависят от контракта, поэтому универсального списка нет.

Что может пригодиться:

3. Копия контракта, всех приложений и спецификаций.

4. Копия уведомления о форс-мажоре, которое отправили заказчику.

5. Справка о выполненном объёме работ по контракту, её должен подписать заказчик.

6. Документы компетентных органов, например МЧС, МВД, Роспотребнадзора – всех, кто вводит или уточняет ограничительные меры. Например, если есть запрет на доставку курьерами.

7. Если в цепочке участвует несколько компаний, и кто-то не смог выполнить свою задачу из-за ограничительных мер, нужны копии договоров со всеми контрагентами и приложения к ним.

8. Сертификат Торгово-промышленной палаты о форс-мажоре.

Таким образом, процедура приостановки либо отмены контракта по форс-мажорным обстоятельствам выглядит достаточно сложным, нетривиальным механизмом. Однако для многих компаний она может оказаться единственным шансом. Скорее всего, окончательно точки над «ё» будут расставляться уже в ходе формирования судебной практики. Которая неизбежно возникнет из-за разногласий подрядчиков и заказчиков.

При полном и/или частичном копировании данного материала, для последующего размещения его на стороннем ресурсе, обратная, индексируемая ссылка на источник обязательна! 

(с благодарностью юристам «Тинькофф Банка»)