Огромная цена коллизии

Уважаемая Татьяна Юрьевна!

Известно, что Градостроительный кодекс РФ ожидают масштабные изменения. Вместе с тем, правовую коллизию с Трудовым кодексом РФ, которая заложена в действующей редакции Градкодекса, судя по имеющемуся в моём распоряжении тексту законопроекта, предполагается закрепить и в новой редакции.

Итак, пунктами 4 и 5 части 2 статьи 55.6 ГрК РФ установлено требование к наличию у кандидатов в члены СРО работников, фамилии которых включены в Национальный реестр специалистов. За каждым из таких работников в заключённых с ними трудовых договорах должен быть закреплён набор трудовых функций (должностных обязанностей), который установлен в отношении этой категории работников профессиональным стандартом «Организатор строительного производства». В дальнейшем этот набор трудовых функций будет именоваться, как трудовые функции главных инженеров проектов.

Соответствующая этому набору трудовых функций обобщённая трудовая функция формулируется в профессиональном стандарте, как «Организация строительного производства на участке строительства (объектах капитального строительства)».

По занимаемым должностям работники, выполняющие трудовые функции главных инженеров проектов могут именоваться, как начальник строительства, начальник строительного участка, руководитель проекта, главный инженер проекта (приведённый в профессиональном стандарте перечень наименований должностей таких работников является открытым).

Важным представляется то, что, в соответствии с проектируемой редакцией Градостроительного кодекса РФ, этим работникам предоставляется исключительное право на совершение таких трудовых действий как организация входного контроля проектной документации объектов капитального строительства, координация процессов строительного производства на участке строительства, представление результатов строительных работ приемочным комиссиям, подписание акта приемки объекта капитального строительств.

Тем самым, возможность выполнения работником трудовых функций главного инженера проекта обусловливается закреплением за его работодателем либо участка строительства под строительство конкретного объекта капитального строительства, либо объекта капитального строительства, подлежащего реконструкции или капитальному ремонту.

Такой участок строительства или объект капитального строительства могут быть предоставлены юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю не иначе, как на основании заключённого договора строительного подряда, стороной которого они являются. В силу определения, данного в части 2 статьи 52 ГрК РФ, под договором строительного подряда понимается договор о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключённый с застройщиком, техническим заказчиком или иными лицами, указанными в этой части.

При этом обязательным условием заключения с юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем договора строительного подряда является их членство в СРО. Заключение такого договора с лицами, не состоящими в саморегулируемой организации, в том числе с кандидатами в члены СРО Градкодекс не допускает.

Обратимся далее к трудовому законодательству.

Статья 56 ТК РФ определяет трудовой договор, как соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовым договором трудовой функции и создать условия для её выполнения работником. Статьи 21 и 22 ТК налагают на работодателя обязанность предоставить работникам работу, обусловленную трудовым договором, а за работниками закрепляют право на предоставление им работы, обусловленной трудовым договором. При этом незнание работниками своих прав, неумение отстаивать эти права не должно освобождать работодателей от выполнения налагаемой на них обязанности.

Эти нормы трудового законодательства означают следующее. Заключая трудовой договор с работником, за которым закрепляются трудовые функции, например, учителя, работодатель не вправе не закрепить за ним учеников и не предоставить помещение для проведения занятий. Принимая на работу водителя, работодатель обязан в день его выхода на работу передать ему ключи от автомобиля.

Точно также, заключая трудовой договор с работником, которому надлежит выполнять трудовые функции главного инженера проекта, работодатель тем самым принимает на себя обязанность создать условия для выполнения работником этих трудовых функций. По существу, он обязуется своим распорядительным актом конкретизировать строительный проект, в ходе реализации которого работнику будет предоставлена возможность выполнять эти трудовые функции, а также передать ему проектную документацию.

Поскольку кандидату в члены СРО заведомо не могут быть предоставлены участок строительства или объект капитального строительства под реализацию проекта, требование к наличию у него работников, выполняющих трудовые функций главного инженера проекта, с позиций трудового законодательства является не выполнимым.

Если быть более точным, то требование, установленное пунктами 4 и 5 части 2 статьи 55.6 Градостроительного кодекса РФ, фактически понуждает кандидата в члены СРО к нарушению трудового законодательства (не предоставлению работнику работы, обусловленной заключённым с ним трудовым договором).

Нежелание законопослушных кандидатов в члены СРО идти на нарушение трудовых прав своих работников вынуждает их обращаться к лицам, гарантирующим в своих рекламных объявлениях освобождение кандидатов в члены в саморегулируемой организации от выполнения требования, установленного этими пунктами. Единственным условием такого освобождения является их вступление юридического лица или индивидуального предпринимателя в строго определённые СРО, негласными агентами по привлечению новых членов в которые по существу выступают эти лица.

Сказанное иллюстрируется скриншотом одного из таких объявлений, которых в моей картотеке более десяти. Обращает на себя внимание то обстоятельство, что освобождение кандидата в члены СРО от выполнения требования к наличию у него специалистов указывается в качестве основного конкурентного преимущества при вступлении в члены неких 12-ти саморегулируемых организаций. Наименования всех этих СРО редакции известны. Не раскрывая их здесь, отмечу лишь то, что они входят в число крупнейших по численности СРО Москвы, Санкт-Петербурга, Казани и других мегаполисов Российской Федерации.

Не секрет, что в функции лиц, стоящих за подобными рекламными объявлениями, входит, в том числе, изготовление и подача в СРО якобы от имени кандидатов в члены СРО заведомо подложных документов, призванных придать видимость их соответствия требованиям, установленным пунктами 4 и 5 части 2 статьи 55.6 Градостроительного кодекса РФ. Вся эта деятельность осуществляется за счёт агентских вознаграждений, которые выплачиваются этим лицам руководителями СРО за каждого принятого в СРО нового члена.

Иными словами, с использованием подложных документов за кандидатом в члены СРО формально закрепляются содержащиеся в НРС фамилии, обладатели которых, согласно этим документам состоят с ним в трудовых отношениях, выполняя трудовые функции главных инженеров проектов. При этом фактически кандидат в члены СРО и обладатели закреплённых за ним фамилий не только не вступают в трудовые отношения в том смысле, которое вкладывается в это понятие статьей 15 Трудового кодекса РФ, но и, как правило, даже не догадываются о существовании друг друга. Это позволяет кандидату в члены СРО не чувствовать себя нарушившим чьи-то трудовые права.

Таким образом, юридические лица и индивидуальные предприниматели, которым необходимо членство в СРО, де-факто уже давно освобождены от выполнения требований, которые де-юре установлены в отношении них пунктами 4 и 5 части 2 статьи 55.6 ГрК РФ.

Наличие этих требований только лишь способствуют неосновательному обогащению лиц, изготавливающих заведомо подложные документы, а также предоставляет необоснованные конкурентные преимущества тем СРО, руководители которых состоят в сговоре с этими лицами.

При этом на вступлении юридического лица или индивидуального предпринимателя в СРО дело не заканчивается.

Из совместного прочтения статьи 49 Гражданского кодекса РФ и части 2 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ следует, что с момента вступления в СРО у юридического лица или индивидуального предпринимателя возникает право выполнять работы по договорам строительного подряда. Как известно, за обладание этим правом каждый член СРО уплачивает взносы в компенсационные фонды, членские взносы, а также обеспечивает своё соответствие иным требованиям, которые, в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 55.6 Градкодекса, СРО предъявляют к своим членам во внутренних документах СРО.

Согласно одному из основных начал гражданского законодательства (часть 2 статьи 1 Гражданского кодекса РФ), юридическое лицо или индивидуальный предприниматель осуществляет принадлежащие ему права своей волей и в своём интересе. Таким образом, членство в СРО не может налагать на этих субъектов предпринимательской деятельности обязанность осуществлять деятельность, для занятия которой необходимо членство в СРО.

Применительно к строительному бизнесу эти положения гражданского законодательства означают следующее. Членство в строительных СРО не обязывает субъектов предпринимательской деятельности на постоянной основе выполнять работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства по заключённым с ними договорам строительного подряда.

В частности, обладая правоспособностью, вытекающей из членства в строительных СРО, эти субъекты не могут быть ограничены в праве в течение сколь угодно продолжительного времени вообще воздерживаться от осуществления деятельности, так или иначе связанной со строительством как видом экономической деятельности.

При этом необходимо учитывать следующую общеизвестную специфику российского строительного бизнеса.

По различным оценкам в каждый момент времени в нашей стране реализуется от 40-ка до 50-ти тысяч строительных проектов. Это означает, что больше половины членов строительных СРО в каждый момент времени на законных основаниях не реализуют никаких строительных проектов в силу отсутствия у них по причинам объективного и (или) субъективного характера заключённых договоров строительного подряда.

По различным оценкам на выполнение работ по заключённым договорам строительного подряда среднестатистический член строительной СРО затрачивает от 20-ти до 30-ти процентов времени. В остальное время он в порядке диверсификации бизнеса ограничивается реализацией проектов, не связанных или только лишь косвенно связанных со строительством, например, занимается производством и (или) оптовой торговлей продукцией строительного назначения.

Таким образом, большую часть времени у членов строительных СРО не может быть работников, выполняющих трудовые функции главных инженеров проектов, в силу невозможности создать условия для выполнения ими этих трудовых функций.

Данный вывод полностью корреспондирует отдельным положениям Градостроительного кодекса РФ.

Так, например, часть 2 статьи 52 ГрК указывает на то, что выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту по заключённым договорам строительного подряда должно обеспечиваться специалистами по организации строительства, выполняющими трудовые функции главных инженеров проекта. Указания на то, что такими специалистами должна обеспечиваться иная осуществляемая членом СРО деятельность, данная часть не содержит.

Часть 4 статьи 55.5-1 Градостроительного кодекса РФ устанавливает цель привлечения членом СРО таких специалистов. Согласно этой части, специалисты по организации строительства, сведения о которых включены в НРС, привлекаются членом СРО по трудовому договору в целях организации выполнения работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства. (Под организацией выполнения указанных работ в проектируемой редакции ГрК РФ понимается выполнение работником трудовых функций главного инженера проекта).

Привлечение специалистов по организации строительства, сведения к которых включены в НРС в целях, отличных от выполнения ими трудовых функций главного инженера проекта, не может являться обязанностью члена СРО. Действительно, наличие у таких специалистов знаний, умений и навыков, необходимых для выполнения трудовых функций главного инженера проекта, что подтверждается наличием сведений о них в НРС, не гарантирует успешное выполнением ими других трудовых функций, например, трудовой функции менеджера по продажам или специалиста в сфере закупок.

Следует особо подчеркнуть, что в обеих вышеуказанных частях требование к наличию у члена СРО специалистов по организации строительства чётко обусловливается фактом выполнения им работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, что предполагает наличие заключённого договора строительного подряда, стороной которого является такой член СРО.

Вместе с тем, с этими частями резко диссонирует пункт 2 части 6 статьи 55.5. Градкодекса. В проектируемой редакции этот пункт устанавливает требование к наличию у члена СРО работников по месту основной работы, сведения о которых включены в НРС, и которые, по сути, выполняют трудовые функции главных инженеров проектов.

При этом обращает на себя внимание следующее обстоятельство. Установленное этим пунктом требование к наличию у членов СРО работников, выполняющих трудовые функции главных инженеров проектов, распространяется на всех без исключения членов СРО безотносительно к тому, реализуют они в данный момент времени строительные проекты или воздерживаются от их реализации.

Не вызывает сомнения, что в целях обеспечения безопасности и качества строительства, требование к наличию указанных в пункте 2 части 6 статьи 55.5. Градкодекса работников может и должно неукоснительно выполняться теми членами СРО, которые в режиме реального времени реализуют какие-либо строительные проекты.

Вместе с тем, требование, к наличию таких работников у членов СРО, не реализующих в данный момент времени строительные проекты, с позиций трудового законодательства является заведомо не выполнимым в силу невозможности создать условия для выполнения этими работниками возложенных на них трудовых функций.

Из сказанного напрашивается следующий вывод. Установленное пунктом 2 части 6 статьи 55.5 Градостроительного кодекса РФ требование к наличию работников, выполняющих трудовые функции главных инженеров проектов, у тех членов СРО, которые в режиме реального времени не реализуют строительные проекты, фактически понуждает таких членов СРО к нарушению трудового законодательства. Таким нарушением является не предоставление указанным работникам работы, обусловленной заключёнными с ними трудовыми договорами.

Согласно статье 5 Трудового кодекса РФ, правовая коллизия между ГрК РФ и ТК РФ должна разрешаться в пользу последнего. Это означает, что выполнение членом СРО требований Градкодекса не должно влечь за собой нарушение требований трудового законодательства.

Вместе с тем, большинство руководителей СРО вопреки нормам трудового законодательства настаивают на неукоснительном выполнении требования, установленного пунктом 2 части 6 статьи 55.5 Градкодекса, в том числе теми своими членами, которые в режиме реального времени не реализуют строительные проекты.

Тем самым под угрозой применения в отношении этих членов СРО мер дисциплинарного воздействия такими руководителями СРО нарушаются их права как субъектов предпринимательской деятельности.

Это обстоятельство вынуждает таких членов СРО обращаться к аффилированным с руководителями СРО лицам, которые на возмездной основе с использованием заведомо подложных документов формально закрепляют за обратившимися к ним членами СРО содержащиеся в НРС фамилии, что придает им видимость соответствия этому пункту.

Цена закрепления за членом СРО одной фамилии в зависимости от региона дислокации СРО и срока, на который фамилия закрепляется за членом СРО, варьируется в пределах от 30-ти до 50-ти тысяч рублей. Легко понять, что уплачиваемые членом СРО денежные средства составляют теневой доход лиц, изготавливающих подложные документы, а также руководителей СРО, состоящих с ними в сговоре.

При этом важно учитывать следующее обстоятельство. В целях обеспечения рентабельности бизнеса затраты, связанные с членством в СРО, субъекты предпринимательской деятельности так или иначе включают в цену производимой продукции. Наряду с членскими и целевыми взносами, в состав таких затрат включаются также затраты, связанные с выполнением требований, предъявляемых к членам СРО законом, а также внутренними документами СРО.

Как известно, большинство строительных проектов реализуется членами СРО за счёт бюджетов бюджетной системы Российской Федерации. Таким образом, затраты, которые члены СРО по настоянию руководителей СРО вынуждены нести на закрепление за ними содержащихся в НРС фамилий в те периоды времени, когда они не могут создать условий для выполнения трудовых функций главных инженеров проектов реальным работникам, в конечном итоге ложатся на эти бюджеты.

Согласно грубым прикидкам ежегодные расходы бюджетов Российской Федерации, связанные с наличием правовой коллизии между Градостроительным кодексом РФ и Трудовым кодексом РФ, составляют примерно 10 миллиардов рублей.

По существу, эти расходы бюджета являются следствием неправомерного разрешения большинством руководителей СРО этой правовой коллизии в пользу ГрК РФ.

В целях разрешения правовой коллизии и приведения Градостроительного кодекса РФ в соответствие с нормами Трудового кодекса РФ предлагается:

• освободить от выполнения требования к наличию специалистов, выполняющих трудовые функции главных инженеров проектов, кандидатов в члены СРО, от которого де-факто они уже освобождены в случае вступления в отдельно взятые СРО. Для этого необходимо признать утратившими силу пункты 4 и 5 части 2 статьи 55.6 Градостроительного кодекса РФ;
• освободить от выполнения этого требования членов СРО в те периоды времени, когда ими не выполняются работы по заключённым договорам строительного подряда. Для этого необходимо внести соответствующие поправки в пункт 2 части 6 статьи 55.5 Градкодекса.

По понятным причинам реализация этих предложений не может оказать негативного влияния на безопасность и качество строительства.

Вместе с тем, во-первых, освобождение кандидатов в члены СРО от выполнения заведомо невыполнимого с позиций трудового законодательства требования к наличию у них специалистов, выполняющих трудовые функции главных инженеров проектов, поставит все СРО в равное положение. Лишение отдельных СРО необоснованного конкурентного преимущества, которое предполагает освобождение от выполнения указанного требования в случае вступления только в эти СРО, возможно, повысит в будущем уровень доверия предпринимательского сообщества к институту саморегулирования.

Во-вторых, у предстоящей в обозримом будущем оценки квалификации обладателей всех фамилий, содержащихся в НРС, появится, возможно, единственный шанс стать подлинно независимой от интересов СРО и Национальных объединений и, следовательно, объективной.

В-третьих, специалисты по организации строительства получат, наконец, возможность формировать собственные документально подтверждаемые портфолио. В настоящее время лицом, выполняющим в ходе реализации конкретного проекта трудовые функции главного инженера проекта, признается не специалист, который фактически выполняет такие трудовые функции, а обладатель некоей фамилии, которая закреплена за членом СРО, реализующим проект.

В-четвертых, реализация вышеуказанных предложений позволит во многом нивелировать негативные последствия, вызванные нарушением установленного порядка при формировании НРС.

Наконец, как представляется, пришло время гармонизировать Градостроительный кодекс РФ с исторически сложившейся практикой реализации строительных проектов. По сложившейся практике команда проекта во главе со специалистом, управомоченным на выполнение трудовых функций главного инженера проекта, всегда и всеми субъектами предпринимательской деятельности, включая членов СРО, формируется строго под конкретный проект с учётом его специфики (характера подлежащих выполнению работ). При этом во многих случаях с участниками команды, включая такого специалиста, заключаются срочные трудовые договоры.

Трудовой кодекс РФ не содержит запрета на то, чтобы трудовой договор, заключённый членом СРО со специалистом, управомоченным на выполнение трудовых функций главного инженера проекта, предусматривал выполнение им выполнение дополнительных трудовых функций, в том числе в промежутках времени между реализуемыми проектами. Однако подобное расширение функционала специалиста не может быть вменено члену СРО в обязанность, в том числе Градостроительным кодексом РФ.

Исполнение членом СРО обязанности иметь в штате специалиста, фактически выполняющего по месту основной работы трудовые функции главного инженера проекта, должно быть строго ограничено временными рамками каждого реализуемого проекта.

Из всего вышесказанного напрашивается следующий вывод.

Неправомерное вторжение Градостроительного кодекса РФ в сферу трудовых отношений между членами СРО и их работниками не приводит к желаемому результату (повышению уровня безопасности и качества строительства). Оно лишь способствуют развитию недобросовестной конкуренции между СРО, неосновательному обогащению отдельных руководителей СРО и аффилированных с ними лиц, нарушению прав членов СРО и, к тому же, дорого обходится государству.

Уважаемая Татьяна Юрьевна! Осознаю, что предлагаемые способы разрешения правовой коллизии между двумя кодексами натолкнутся на яростное сопротивление со стороны тех руководителей СРО, которые заинтересованы в сохранении за возглавляемыми ими СРО конкурентных преимуществ, а также в возможности извлечения из этой коллизии теневых доходов.

Есть основания также полагать, что поддержка этим руководителям СРО на всех уровнях государственной власти будет оказана нынешним президентом НОСТРОЙ Антоном Глушковым, как их ставленником на этом посту.

В этой связи в целях планирования дальнейших действий, направленных на разрешение правовой коллизии и защиту прав членов СРО от возможных посягательств со стороны руководителей СРО, прошу проинформировать редакцию об официальной позиции Минстроя России по существу поставленных в настоящем обращении вопросов и, в частности, по предлагаемым способам разрешения правовой коллизии.

Заранее благодарю за оказанное содействие.

При полном и/или частичном копировании данного материала, для последующего размещения его на стороннем ресурсе, обратная, индексируемая ссылка на источник обязательна!